我所于2017年9月接受XX建筑有限公司宁波分公司（以下简称“宁波分公司”）和XX建筑有限公司（以下简称“公司”）的委托，代理其与林X之间的劳动合同纠纷一案。2014年1月1日，林X与公司签订自2014年1月1日至2018年12月31日止的劳动合同，约定公司因工作需要或者林X的工作能力及表现，可变更或调动林X的工作岗位。2016年1月12日，公司将林X派往宁波项目部，由宁波分公司代发工资。2016年8月4日，林X收到公司的解约通知书，通知8月11日正式与其解除劳动合同。2016年9月5日，林X向原宁波市江东区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会以仲裁请求不属于劳动争议仲裁受理范围为由，不予受理。后林X提起诉讼，要求公司及宁波分公司支付违法解除劳动合同的补偿金、2016年度奖金、补发2016年8月11日至8月31日的工资、赔偿自2011年起因未替林X缴纳社会保险造成的损失，共计708735.28元。后公司委托我所代理该案件，接案后，我所代理律师认真研究案情，制定诉讼策略，凭借良好的开庭经验和专业水平，最终一审二审法院均驳回了林X的诉讼请求，为公司和宁波分公司降低损失70余万元。

浙江省宁波市中级人民法院

民事判决书

(2017)浙02民终XX号

上诉人（原审原告）： 林XX，男，1952年8月14日出生，香港居民。

委托诉讼代理人：戴XX，浙江甬友律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：XX建筑有限公司宁波分公司。住所地：浙江省。

负责人：陈X，该分公司负责人。

委托诉讼代理人：杨XX，北京格通律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：XX建筑有限公司。住所地：北京市东城区崇文门外大街。

法定代表人：孙X，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨XX，北京格通律师事务所律师。

上诉人林XX因与被上诉人XX建筑有限公司宁波分公司、被上诉人XX建筑有限公司劳动合同纠纷一案，不服浙江省宁波市鄞州区人民法院（2017)浙0212民初2045号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚,决定径行判决。本案现已审理终结。

林XX上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实错误。（一）双方当事人之间应当认定为劳动关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第七条规定，“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理”。即未享受养老保险待遇或领取退休金的人员与用工单位发生用工争议时，按劳动关系处理。本案中，林XX虽于2012年8月14曰达到退休年龄，但并不影响认定双方之间属于劳动关系这一事实。因为：1.在合同形式上，双方签订的是劳动合同。2.在2012年8月14曰，林XX达到退休年龄时，原XX建筑（中国）有限公司（以下简称XX公司）并未选择按照合同约定立即终止劳动合同，也未替林XX办理相关的退休手续，而是选择在2014年1月1日继续签订劳动合同。3.XX公司于2016年8月1日向林XX发函通知劳动合同将于2016年8月11曰正式解除，那么也就是说双方之间的劳动关系一直存续至2016年8月11曰。综上，在双方签订劳动合同过程中，XX公司是主动方，是相对强势的一方，如果因林XX的年龄问题导致合同无效的话，其责任也应当归咎于公司，应当由公司来承担合同无效给林XX造成损失的赔偿责任。（二）劳动者达到60周岁并不意味着劳动关系自动终止。不管是劳动法还是劳动合同法均没有规定劳动者达到60周岁或者说劳动者达到退休年龄，劳动合同自动终止，虽然劳动合同法实施条例中规定劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。但该规定更大的意义在于赋予用人单位在劳动者达到法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权，并不意味着用人单位与员工的劳动关系在劳动者达到法定退休年龄时就自动终止。因为，第一，法律没有规定劳动关系中劳动者的年龄不得高于法定退休年龄，只要未违反法律禁止性规定的有劳动能力的人员，均能成为劳动关系中的劳动者。第二，根据相关法律法规规定，劳动者达到法定退休年龄时，依法享受养老保险待遇或退休金的权利，用人单位和国家应为其提供这种保障。第三，达到法定退休年龄尚需办理一定手续才实现退休，享受养老保险待遇，若用人单位没有为劳动者办理退休手续，劳动者的这些权利就无法享受。(三）二被上诉人应当向上诉人支付年终奖。根据《浙江省企业工资支付管理办法》第二条规定，奖金也属于工资的组成部分。双方在劳动合同中约定：“每年年终时，乙方不享受任何固定年终赏金。甲方可视乎乙方的工作表现及公司的财政及盈利状况等情况，全权决定是否发放奖金”。在被上诉人没有证据证明林XX的当年工作表现不符合年终奖金发放标准及公司财政不足以支付年终奖的情况下，公司拒绝发放年终奖违反了合同的约定。林XX主张比例年终奖合乎情理。二、一审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第七条规定，本案中，林XX并未享受养老保险待遇或领取退休金。因此，上诉人与被上诉人之间应当按劳动关系认定。根据劳动法第九十七条规定，“由于用人单位的原因订立的无效合同，对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”，及劳动合同法第八十六条规定，“劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任”。结合《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》第四条第一款规定：台、港、澳人员在内地就业实行就业许可制度。用人单位拟聘雇或者接受被派遣台、港、澳人员的，应当为其申请办理《台港澳人员就业证》。而根据相关规定，《就业证》是由用人单位为劳动者办理的。林XX于2011年1月1日与XX公司签订了劳动合同，但XX公司从未替林XX办理《就业证》，只是林XX与公司签订的劳动合同无效。因此，因XX公司的原因导致合同无效并给林XX造成损害的，应当就此向林XX承担赔偿责任。

二被上诉人辩称，上诉人作为香港居民在大陆就业未办理就业许可证，双方已经违反了法律的强制性规定，一审法院认定双方不是劳动关系是正确的。关于劳动报酬和年终奖金，一审法院也已经查明，双方在劳动合同中也约定上诉人不享有年终奖。上诉人关于未办理就业许可证属于被上诉人的过错，以及所产生的赔偿责任，被上诉人认为该说法超出了一审的诉讼请求，不属于本案的审理范围。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

林XX向一审法院起诉请求：1.二被上诉人向林XX支付违法解除劳动合同的补偿金255096元；2.二被上诉人向林XX补发2016年8月11曰至2016年8月31曰的工资61810元；3.二被上诉人向林XX发放2016年度奖金74000元；4.二被上诉人赔偿林XX自2011年11月起因未替林XX缴纳社会保险造成的损失317829.28元。

一审法院审理认定：林XX系香港居民。2011年1月1曰，林XX与XX公司签订了一份固定期限劳动合同，约定合同期限自2011年1月1日起至2013年12月31日止，担任高级工地施工总管，月基本薪金41700元（税前）、工作津贴34700元（税前），等等。该合同到期后，林XX与XX公司再次签订固定期限劳动合同一份，约定合同期限自2014年1月1日起至2018年12月31日止，担任高级工地施工总管，合同签署时工作地点为沈阳新世界花园2期B工程，公司因工作上需要或者林XX的工作能力及表现，可变更或调动林XX的工作岗位，林XX月基本薪金48300元（税前）、工作津贴37010元（税前），每年年终时，林XX不享受任何固定年终赏金，公司可视林XX的工作表现及公司的财政及盈利状况等情况，全权决定是否发放奖金，公司在合同期内为林XX办理符合规定的保险手续，并约定在林XX达到法定退休年龄的，合同即行终止等等。2016年1月12曰，XX公司开具员工调令，将林XX派往宁波项目工作，并在2016年2月1日通知林XX，将其工资自2016年1月1日起调整为88300元（基本薪金64200元，固定津贴24100元）。林XX根据XX公司的指派随即到XX宁波分公司报到，2016年2月起的工资由XX宁波分公司代为发放。2016年2月5曰，XX公司通知林XX其2015年度非约定性年终奖金为111000元，该奖金亦由XX宁波分公司代为发放给林XX。2016年8月4曰，林鸿荣收到XX公司作出的《解除合约通知》，内容为：“公司决定于2016年8月11日起正式解除与阁下之劳动合同，而2016年8月10曰为阁下于公司之最后工作曰并完成相关离职手续办理，解约补偿金将按照劳动合同法相关规定予以核算并支付，离职薪金（含解约补偿金）计划于8月31日安排发放”。当日，林XX通过邮件向XX公司恳请给予一份良好的履历记录。同月8曰，林XX又通过邮件向XX公司提出诉求，要求暂缓解约行为，但XX公司未予同意。2016年8月31曰，林XX收到XX宁波分公司代为发放的2016年8月1曰至2016年8月10曰的工资27403.45元、代通知金78654元、经济补偿金127548元以及剩余假期折算薪资、各类津贴等，合计281861.33元。2016年9月5曰，林XX向原宁波市江东区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会以仲裁请求不属于劳动人事争议仲裁受理范围为由，决定不予受理。林XX遂向法院起诉。

另查明，林XX在XX公司工作期间，未依法办理《台港澳人员就业证》。

一审法院审理认为：林XX系香港居民，其在XX公司工作期间，未依法办理《台港澳人员就业证》，故林XX与XX公司之间的劳动合同无效。况且，林XX出生于1952年8月14曰，至2012年8月13曰时，其已年满60周岁，到达法定退休年龄，即使先前的合同有效，在此之后双方也只是劳务关系，不受劳动法的调整。故林XX主张的解除劳动合同的补偿金和未缴纳社会保险的损失，不符合法律规定，一审法院不予支持。XX公司通知林XX2016年8月10曰为最后工作曰，林XX也未能举证证明其在之后继续为公司提供劳务，故其主张的2016年8月11曰至2016年8月31曰的工资，无事实依据，一审法院不予支持。林XX与XX公司就年终奖金未作明确约定，林XX主张的2016年度奖金，证据不足，一审法院亦不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出判决：驳回林XX的全部诉讼请求。

本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据。

本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与一审判决载明的认定事实一致，予以确认。

另查明，XX公司于2017年6月12日名称变更为XX建筑有限公司。XX宁波分公司于2017年7月10日名称变更为XX建筑有限公司宁波分公司。

本院认为：本案二审争议的焦点在于：1.双方当事人之间的劳动合同是否有效；2.被上诉人是否应当支付上诉人年终奖金；3.被上诉人是否应当赔偿上诉人未缴纳社会保险费所导致的损失。

关于双方之间的劳动合同是否有效。劳动合同虽然也体现双方当事人的相互选择、平等自愿、协商一致等原则，以私法性质的合同形式确定劳动关系。但同时劳动立法出于对劳动者的保护和调整劳动关系的需要，对劳动合同的内容、双方的权利义务及劳动合同的订立、解除等制度均有明确的规定，双方当事人必须遵守和履行。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。就是劳动关系中国家干预的体现。据此，一审法院认定2012年8月13曰上诉人达到法定退休年龄后，双方之间不属于劳动关系，不受劳动法调整，并无不当。上诉人主张在其达到法定退休年龄后，被上诉人应当选择按照合同约定立即终止劳动合同并为上诉人办理退休手续，双方之间的劳动合同才终止，缺乏法律依据，理由不能成立。另由于之前的劳动合同因未依法办理《台港澳人员就业证》而无效。因此，双方当事人自始未建立合法有效的劳动合同关系，上诉人基于劳动关系而主张的解除劳动合同补偿金，依法不能予以支持。

关于年终奖金。年终奖金作为工资的组成部分，其发放应当根据劳动合同或者用人单位和劳动者的其他约定按时足额发放。上诉人主张按照双方“劳动合同”约定支付年终奖金，即“每年年终时，乙方（上诉人）不享受任何固定的年终赏金。甲方（被上诉人）可视乎乙方的工作表现及公司的财政及盈利状况等情况，全权决定是否发放奖金”。但据此约定是否发放年终奖金系由被上诉人“全权决定是否发放”，被上诉人决定不发放上诉人2016年度奖金并不违反上述约定。因此，上诉人主张2016年度的年终奖金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

关于社保损失。用人单位和劳动者都有参加社会保险，缴纳社会保险费的义务。因用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇的，劳动者可以主张损失赔偿。本案中，上诉人并未举证证明其因被上诉人未为其办理社会保险手续，而导致的无法享受社会保险待遇的具体损失的事实，径以用人单位应缴纳的社保费金额主张损失，缺乏事实依据，本院不予支持。

另外，关于上诉人主张的2016年8月11日至2016年8月31曰的工资，一审法院以其未能举证证明在此期间其继续为被上诉人提供劳务的事实而不予支持。二审期间上诉人未就此提供新的理由或证据，故本院对此维持一审判决结论。

综上，上诉人的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本判决为终审判决。

                                                                                                                                           审 判 长         赵  辉

                                                                                                                                           审 判 员     　樊瑞娟

                                                                                                                                           代理审判员     龚　静

                                                                                                                                           二0一七年十一月二十九日

                                                                                                                                           书 记 员     　吴佳易